Posteado por: foresamb | enero 19, 2014

¿Quién financia y asegura las remediaciones ambientales?

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– ¿A dónde debe ir el dinero de las multas por infracciones ambientales?

La necesidad de que se apliquen medidas correctivas de restauración ambiental y se efectúe una fiscalización ambiental más efectiva fue expuesta por Camille Cordasco en un artículo en el que fundamenta que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) puede y debe obligar a las empresas a reparar los daños causados.

La preocupación se expone debido a que las multas o sanciones económicas que se aplican a las infracciones ambientales no permiten reparar el año ambiental ni restaurar la situación a su estado anterior.

Hasta ahora, las multas son principalmente un castigo al infractor y una advertencia para prevenir situaciones similares y se destinan a financiar proyectos y actividades no relacionadas al daño ambiental objeto de la multa.

Cordasco argumenta que el dinero recaudado por sanciones no es reinvertido para reparar los daños causados al ambiente y la salud de las personas afectadas.

Si bien existe un Fideicomiso los ingresos por multas no se transfieres a éste, y las normas del sector Ambiente no indican con claridad a qué se destina el dinero recaudado por la OEFA concepto de multas.

Cordasco consideró pertinente el pedido de las federaciones indígenas y miembros de la sociedad civil quienes exigen que el dinero de las multas sea directamente reinvertido para reparar los daños causados al ambiente y la salud de las personas objeto de dicha multa

En el caso de territorios indígenas, el dinero debe ser vertido directamente a las comunidades afectadas, indicó.

A continuación el artículo completo de Camille Cordasco:

Medidas correctivas de restauración ambiental: ¿oportunidad para una fiscalización ambiental más efectiva?

Por Camille Cordasco*

18 de enero, 2014.- Las sanciones económicas o multas que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) tiene la facultad de imponer a los administrados (a las empresas en particular) cuando cometen infracciones ambientales, no constituyen medidas suficientes si la fiscalización ambiental se limita al mero castigo y de lo contrario no busca soluciones concretas. Las multas no permiten reparar el daño ambiental causado ni restaurar la situación a su estado anterior, pues el dinero que recauda el Estado no se destina directamente a solucionar el daño.

Las multas no constituyen nada más que un castigo a la empresa y una advertencia a los demás administrados para prevenir futuras infracciones similares. Lo cual es ciertamente importante, pero insuficiente. El sólo cobro de una multa no desaparece los daños causados y sus impactos tanto ambientales como sociales y sanitarias, los cuales pueden afectar la vida de las personas viviendo en o cerca de los lugares donde las infracciones han ocurrido, en particular las comunidades indígenas.

¿En ese contexto, cómo garantizar la reparación concreta de los daños ambientales y la restauración de la situación a su estado inicial? Por ejemplo, en caso de contaminación de una laguna por un derrame de petróleo. ¿Se obligará la empresa a limpiar los residuos sólidos de petróleo? ¿A descontaminar el agua (aceites y grasas, tph, metales pesados u otros) y restaurar la quebrada hasta que ésta vuelve a su aspecto y funcionalidad anterior al daño? ¿Es la multa un “estímulo” suficiente frente a una empresa que ya incumple sus propios compromisos ambientales?

Medidas correctivas y lineamientos para su aplicación: OEFA puede obligar las empresas a reparar los daños causados

Las llamadas medidas correctivas existen desde la Ley General del Ambiente y posteriormente la Ley del Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental (Ley del SINEFA). En marzo del 2013, mediante Resolución de Consejo Directivo Nª010-2013-OEFA/CD, el OEFA adoptó unos Lineamientos para la applicación de medidas correctivas de restauración ambiental en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores de su competencia (“Lineamientos”)

OEFA, como entidad fiscalizadora, tiene no sólo la facultad de sancionar mediante la imposición de multas a empresas que no respeten la legislación ambiental y/o sus compromisos ambientales contenidos en instrumentos de gestión ambiental sino también la de dictar medidas correctivas con el fin de proteger adecuadamente los bienes jurídicos tutelados (medio ambiente, recursos naturales y salud) y “para revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir [en dichos bienes jurídicos]” (Ley N° 29325, Ley del SINEFA, art. 22.1°).

Entre las diferentes medidas correctivas que puede ordenar OEFA se encuentra la “obligación del responsable del daño a restaurar, rehabilitar o reparar la situación alterada, según sea el caso, y de no ser posible ello, la obligación a compensarla en términos ambientales y/o económica” (Ley N° 29325, Ley del SINEFA, art. 22.2 literal d).

El Estado, a través del OEFA, dispone de un mecanismo para obligar las empresas a reparar los daños ambientales causados en el marco de sus actividades, creándose obligaciones de reparación ambiental “ad hoc”, a través de la DFSAI y el TFA, en cuanto órganos resolutivos.

Medidas correctivas y sanciones: finalidad y naturaleza distintas

La imposición de sanciones a los administrados autores de infracciones ambientales pretende “generar un incentivo negativo” para “inducir [los administrados] a cumplir o acatar las obligaciones que les han sido establecidas legalmente” tomando una dimensión de castigo. Las medidas correctivas buscan la “restauración de la situación alterada a su estado anterior”, y suponen por lo tanto un “incentivo positivo”.

Existen cuatro (04) tipos de medidas correctivas: de adecuación, de paralización, de restauración y compensación ambiental. Los lineamientos aquí mencionados se enfocan precisamente en los dos últimos tipos: restauración y compensación ambiental. Dichas medidas se aplicarán en dos situaciones: cuando el daño ambiental ocurrido es reversible y por lo tanto reparable y cuando es irreversible, es decir cuyos efectos no pueden ser revertidos. En el primer caso, se tratará de restauración, rehabilitación y reparación. En el segundo, de compensación.

Mientras que las multas suponen el pago y consiguiente recaudo de una suma de dinero, las medidas correctivas de restauración ambientales suponen acciones por parte del responsable de los daños, abarcando un espectro de soluciones más amplio. Además, la imprecisión en torno al uso del dinero de las multas hace más distanciada todavía la relación causa/efecto-reacción/respuesta (infracción ambiental/daño ambiental-sanción/multa).

¿Multar? ¿y después? ¿a qué se destina el dinero recaudado por el Estado?

Según el marco legal nacional, el dinero cobrado por “concepto de multas por infracciones” por OEFA es parte de sus recursos económicos. La Ley N°28245 establece que dichos recursos deberán ser destinados a las “actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas“, sin mayor precisión.

En el 2011, mediante Decreto Supremo N°011-2011-MINAM y de acuerdo a la legislación, se autorizó la constitución de un Fideicomiso para la administración de recursos recaudados por concepto de multas impuestas por infracciones a normas ambientales.

El actual Comité de Administración del Fideicomiso (“CAF”) presidido por el Viceministro de Gestión Ambiental se propuso entre el año 2012 y el año 2013 la tarea de definir el alcance de las “actividades de gestión ambiental de la población y/o áreas afectadas” a las que se refiere el artículo 21° de la Ley del SINEFA. Al cabo de un par de reuniones de trabajo, concordaron en considerar como tales a: proyectos y/o actividades relacionadas a monitoreo y vigilancia ciudadana, recuperación de áreas degradadas, conservación e investigación ambiental.

Sin embargo, es preciso señalar que según la legislación los fondos recaudados por OEFA por concepto de multas no serán transferidos a este Fideicomiso. A pesar de ello, la presidencia del Consejo Directivo del OEFA sí es parte del Comité de Administración del Fideicomiso. Sin embargo, hasta la fecha el Fideicomiso todavía no estaría implementado y las normas del Sector Ambiente no mencionan con claridad a dónde estaría yendo el dinero y a qué sería destinado, el día de hoy.

En este contexto, cabe preguntarse qué solución directa e inmediata puede traer el imponer multas économicas a las empresas si el dinero recaudado sirve para financiar proyectos y actividades no relacionadas al daño ambiental objeto de la multa.

Federaciones indígenas y miembros de la sociedad civil exigieron en varias oportunidades un cambio.

Que el monto cobrado por concepto de multa sea directamente reinvertido para reparar los daños causados al ambiente y la salud de las personas objeto de dicha multa, y que, en el caso de territorios indígenas, el dinero sea vertido directamente a las comunidades afectadas. A este reclamo, el Estado responde que para el resarcimiento del daño (a la persona y a su patrimonio), se debe establecer la responsabilidad civil y o penal, cuya finalidad y naturaleza no debe ser confundida con la de la vía administrativa sancionadora.

Las medidas correctivas como oportunidad para una fiscalización ambiental “ad hoc”: el derecho al territorio de los pueblos indígenas en la mira

Los pueblos indígenas enfrenten todo tipo de amenazas a sus tierras y territorios, y por lo tanto a su modo de vida tradicional, identidad cultural y su existencia como pueblos. A esos territorios tradicionales y ancestrales, se superponen lotes petroleros, concesiones forestales, áreas naturales protegidas nacionales, regionales y privadas, megaproyectos de infraestructuras, proyectos hidroeléctricos, mineros además de invasiones ilegales por colonos, madereros y otros. Esas superposiciones suponen impactos ambientales y sociales, en particular al tratarse de industrias extractivas.

En los Lineamientos, el OEFA reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la tierra y el territorio (implicando el uso de los recursos naturales) a través de la mención explícita del Convenio N°169 de la OIT. El párrafo n°38 de los Lineamientos, establece lo siguiente: “podrá ordenarse el dictado de medidas correctivas de restauración respecto del daño ambiental que afecta el territorio de las comunidades nativas o campesinas o de cualquier pueblo indígena“.

Refieriendose directamente a una Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiembre 2013, el OEFA justifica que sea utilizado como criterio para el dictado de medidas correctivas la afectación al territorio de los pueblos indígenas, en la medida de que “por lo general, los derechos sobre la tierra de estas comunidades y pueblos no constituyen propiedad privada o colectiva de naturaleza civil, más bien, tienen un contenido cultural y étnico profundamente relacionado con la sostenibilidad ambiental”.

En pocas palabras, un ambiente no sano y recursos naturales deteriorados o contaminados van en contra del derecho de los pueblos indígenas a la tierra, territorio, recursos naturales y a la salud. Se podrá dictar por lo tanto medidas correctivas con miras a preservar la sostenibilidad ambiental y garantizar esos derechos.

Asimismo, se establece que “si la implementación de una medida de compensación ambiental implica el financiamiento del traslado temporal o definitivo de poblaciones indígenasa otras áreas, deberá obtenerse el consentimiento previo, libre e informado de dichas poblaciones afectadas” haciendo referencia directa a la Ley de Consulta Previa (Ley N°29785).

Si bien es cierto que las acciones que implican las medidas correctivas no constituyen indemnización alguna por el daño causado, van ciertamente mucho más allá de lo que actualmente permiten las multas por infracciones ambientales pues incluyan la reparación del daño ambiental, la restauración de la situación a su estado anterior a la infracción cometida. Además, en los Lineamientos se establece el concepto de “daño por flujo ambiental“, posibilitando dictar medidas correctivas en caso de existir un daño a la salud de las personas.

En ese sentido, las medidas correctivas constituyen una posible herramienta para solucionar ese vacio desvinculando hasta ahora la causa (la infracción ambiental), su efecto (el daño al ambiente, la salud) y la respuesta proporcionada por el Estado (una multa económica), acercándose más a los hechos y las necesidades inmediatas (protección de bienes juridicos como el ambiente y la salud), en fin, a la realidad. En particular tomando en cuenta que, aunque se haya mejorado la legislación en la materia, hasta la fecha, las empresas judicializaban las resoluciones de OEFA, evadiendo su obligación de pagar la multa, dejando los daños literalmente sin solución.

El esfuerzo del OEFA para tomar en consideración las afectaciones a los derechos y a la vida de los pueblos indígenas es notable. ¿Qué será de la práctica? ¿Cooperarán las empresas?

¿Cómo garantizar la aplicación de las medidas correctivas?

Sin embargo, cabe preguntarse como se garantizará la aplicación de las medidas correctivas dictadas por las instancias del OEFA cuando las infracciones cometidas por las empresas resultan a menudo de la violación de sus propios instrumentos de gestión ambiental, elaborados y firmados por ellas mismas. El Reglamento de Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental del OEFA prevé en su artículo 40° que “la resolución que ordena una medida correctiva debe establecer como apercibimiento la imposición de una multa coercitiva […] indicando el plazo para el cumplimiento de la obligación”.

La experiencia será la mejor manera de comprobarlo. Empezando con la medida correctiva dictada en el caso emblemático de la laguna Shanshococha ubica en el territorio del pueblo indígena quechua en la cuenca del Pastaza:

“Más importante aún, por la pérdida irreparable de la laguna Shanshococha, el OEFA ha ordenado como medida correctiva de aplicación progresiva, la compensación ambiental de la laguna Shanshococha. Dicha medida consiste en generar una nueva laguna, o de ser el caso, potenciar o proteger un cuerpo de agua en la zona de influencia del lugar afectado. El procedimiento será determinado por un estudio hidrogeológico a ser realizado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., el cual fije los alcances de la compensación ambiental. Este procedimiento deberá ser aprobado primero por el OEFA. La medida correctiva de aplicación progresiva se iniciará después de tres días de notificada la resolución con la presentación de un programa de promoción de espacios de acercamiento y participación comunitaria, a fin de exponer cómo se ejecutará el proyecto de compensación ambiental”.

(*) Recordar que las infracciones ambientales se refieren tanto a incumplimientos de los compromisos abarcados por instrumentos de gestión ambiental suscritos por las empresas en el marco de sus actividades (EIA, PAMA, PAC, PMA, Plan de Cese, Plan de Abandono, Plan de Cierre etc.) como a disposiciones de la legislación ambiental nacional (leyes, reglamentos y demás textos pertinentes).

Fuente: Servindi, 18 de enero, 2014.

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